关于劳动合同中违约金的法律效力

    福建省总工会法律部方维忠认为：我国《劳动合同法》中应当对违约金条款进行规制，只有通过法律的强制性规定才能使劳动合同双方当事人在签订和履行劳动合同中实现权利义务的平等，使劳动合同真正起到约束双方当事人的法律效力，假如对此问题加以回避，不作规定只能使劳动合同违约金条款的适用出现无序和混乱的局面，不利于劳动合同制度的实行和劳动关系的确立和稳定。
  在违约金的制度设计中应当考虑以下几个问题：
  一是应当明确规定违约金的性质是补偿性的，应规定职工承担违约责任的前提是由于其违约行为给用人单位造成了经济损失，违约金只能适用于补偿经济损失，而禁止在劳动合同中适用惩罚性违约金。
  二是明确规定违约金的适用范围，可以通过列举方式规定允许当事人约定违约金的具体情形（即适用范围）。可以吸收地方性法规中关于劳动合同违约金适用范围的规定内容，明确规定劳动合同约定违约金的，仅限于下列情形：（1）劳动者违反服务期约定的；（2）劳动者违反竞业限制条款或者竞业限制协议的；（3）法律、行政法规规定可以约定违约金的其他情形。
  三是明确规定劳动合同当事人约定违约金条款所应当遵循的法律原则，即应当遵循公平、合理的原则约定，并赋予当事人请求调整违约金数额高低的权利。

  南京师范大学法学院秦国荣教授认为：
一、劳动者承担违约责任，归责原则是过错责任，必须同时具备下列要件：
（一）：劳动者有过错，包括故意和重大过失；
（二）：劳动者存在违约行为，即劳动者客观上存在着不履行或者没有履行劳动合同约定义务的行为；
（三）：用人单位存在损害事实包括人员伤亡和财产与经济损失等；
（四）：用人单位的损害事实和劳动者的违约行为之间存在因果关系。
二、用人单位承担违约责任，归责原则是严格责任原则，构成要件是：
（一）：用人单位客观上存在违约事实，即是指用人单位客观存在不履行劳动立法规定的法定义务及劳动合同核心条款约定义务的行为；
（二）：劳动者合法权益受损与用人单位违约之间存在因果关系即用人单位违约直接导致劳动者合法权益受损。
三、立法完善和制度购建：
（一）对于当事人约定的劳动违约责任条款的法律效力问题，劳动立法应当要明确，尽管当事人可以在劳动合同中约定违约责任条款，但必须严格遵循协商一致的要求和公平合法原则约定违约责任内容。
（二）用人单位违约对劳动者应承担经济补偿责任，同时应承担行政法律责任，但其不应对劳动者承担惩罚性赔偿责任。
（三）劳动者违约应根据其违约有无过错、过错程度、承受能力及用人单位实际受损情况等承担相应赔偿责任，其赔偿责任范围应只限于用人单位因劳动者违约所致直接经济损失。
    综上，劳动行政立法和相关司法解释立法在对劳动者的违约责任作出规定时，应始终注意根据劳动者违约的主观过错与用人单位所受实际经济损失状况等综合确定劳动者应承担的赔偿责任；在司法诉讼实践中，劳动仲裁机构和法院在审理用人单位起诉劳动者要求其承担违约赔偿责任的案件时，则应要求用人单位按照劳动者违约的构成要件承担相应举证责任，并根据用人单位所举证据，具体判定劳动者最终应承担的违约赔偿数额。

    王益英、黎建飞：经济补偿金归入保障形式。这种观点肯定解雇自由权，（解雇自由，源于私法中的契约自由原则，是指根据雇主一方意愿可随意终止劳动合同关系的行为。）在解雇保护中一般持“限制解雇权滥用”理论，雇主对劳动者行使解雇权时，只要遵守法律和约定的禁止解雇的条件，不滥用解雇自由权即可。由于解雇仍是雇主的一项权利，正如辞职是雇工的一项权利一样，双方并不产生经济补偿的义务。劳动者因解雇而产生的困难，应通过社会保障的方式解决。欧美过去均为这种理论，但是，现在欧洲基本上已经放弃，目前只有美国仍持这种理论。
经济补偿金是一种义务形式。这种观点一般也以解雇保护中的“正当事由说”为基础，将“正当事由说”作为雇主行使解雇权时应当遵守的一项法律义务，雇主在遵守这项义务的同时，在某些法律规定的情况下，仍要承担支付经济补偿金义务。

    黄越钦：经济补偿金是一种责任形式。这种观点一般以解雇保护中的“正当事由说”为基础，（正当事由说，对解雇自由做了很大的限制，认为非有正当事由，不得解雇。）将“正当事由”作为雇主行使解雇权时应当遵守的一项法律义务，雇主遵守了这项法律义务，就不会发生经济补偿金问题，只有用人单位违反了这项法律义务，才会被要求支付经济补偿金。

    洪秀丽、黄必义：劳动合同的自由性（或自愿性）、协商性是第一位的，而国家干预是第二位的。在立法体例上，应以合同法为核心，辅之以劳动基准法、集体劳动合同法构建成完整的劳动合同制度，其核心是合同的平等、自愿原则，同时以社会正义来匡正其不足。

    冯彦君：劳动自由，是现代劳动法制存在和发展的基础。有的学者甚至认为完全可以用《合同法》来调整劳动合同的关系，“在市场经济条件下，劳动力作为一种商品，它的交换并非是孤立的行为，而是市场经济条件下形形色色交易中的一种。这就需要借助于统一《合同法》来调整各种交易关系，不管这种交易关系的客体是生产资料、消费资料还是劳动力，只要是发生在平等主体间的交易关系，都应当由我国统一《合同法》进行调整，并一同遵循《合同法》的基本原则和准则。

    华东政法学院：董保华教授以及硕士研究生于海红
    个人本位思想与社会本位思想在对劳动关系性质的认识、坚持的基本原则以及在对社会关系的调整方式上都存在着较大区别。
    1、对劳动关系性质的认识不同。坚持个人本位思想实际上是把劳动关系看作是平等关系，主张用民法原则来调整劳动关系。在这个前提下，坚持违约金可以在劳动合同中平等设置。而社会本位思想则认为劳动关系是形式上平等而实质上不平等的关系。社会法注重实质上的不平等，必然会通过形式上的不平等、表面上限制用人单位任意约定违约金，追求达到保护弱者的实质平等。
    2、民法与社会法的基本原则完全不同。民法坚持意思自治原则，而社会法的基本原则是倾斜保护原则。民法基于双方当事人地位平等、意思自治和个人本位，允许违约金普遍约定适用；只有在约定的违约金过高或过低的情况下，且在当事人的请求下，人民法院和仲裁机构才能基于公平原则予以调整。而社会法则完全不同，为了实现其倾斜保护弱者的原则，必然会通过倾斜立法禁止或限制违约金的普遍适用。
    3、从调整方式上看，民法对社会关系进行调整，主要是一种个别的、事后调整，实现的自然只能是一种个别正义，而且这种个别正义的实现程度也完全取决于法官的自由裁量权。民法在违约金问题上坚持任意约定普遍适用，又赋予法官、仲裁机构以裁量权以求得公平，正是民法调整方式的体现。但社会法所坚持的倾斜保护原则是在事前对不平等的现象进行矫正，实现的是一种分配正义，并由此形成私法与公法相融合的新的法制秩序，在此基础上对失衡的强弱对比关系进行重整，从而达到社会整体公正。因此，在违约金问题上，社会法必然会通过事前立法进行限制。

    福建省总工会法律部方维忠：原《经济合同法》及其配套法规坚持违约金具有补偿性和惩罚性，而原《涉外经济合同法》及《技术合同法》则放弃了违约金惩罚性而确立了违约金仅仅具有补偿性。《合同法》第114条借鉴了上述两种立法的立法经验，将违约金仅确定为补偿性违约金。根据该法第114条的规定，当事人可以在合同中对违约金进行约定。但如果违约金低于或者过分高于造成的损失，因其明显违背了违约金的补偿性质，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或者适当减少。

    中国政法大学王利明：首先，惩罚性违约金仍然存在着，并有三种存在形式；（第一，《合同法》第114条第3款规定，“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” 第二，当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金。例如，当事人在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。以及针对瑕疵给付行为，也可以约定惩罚性违约金；第三，在当事人约定违约金以后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失（如因为价格的变动而使迟延交付的货物价值上涨），在此情况下，尽管非违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。尤其是当事人约定了惩罚性违约金条款，但违约方并没有要求调整数额，而自愿承担违约金责任，依照私法自治原则也是合法的。）其次，如果否认违约金的惩罚性，而只承认其具有补偿性，违约金就成为一种损害赔偿的预定，那违约金与损害赔偿就没有什么实质差别，违约金也无存在的必要；再次，如果违约金单纯具有补偿性，则违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾对方当事人的利益而为追求某种非法利益而违约，从而使违约金丧失了保障合同履行的作用。

    华东政法学院董保华教授以及硕士研究生于海红：认同王利明先生的观点。从原有的合同立法来看，我国许多单行的合同法规都强调违约金的惩罚性，并且一般采取法定的形式。新《合同法》实施以后，一些学者认为，违约金的补偿性质得到加强。但无论如何，在我国违约金还是具有惩罚性的。