灵活就业之劳动力派遣的争论

    肯定劳动力派遣的学说理论中存在着不同的观点。对于要派机构也就是作为劳动合同以外的第三人，基于何种法理上的理由有权对劳工指挥监督、接受劳工给付的劳动，成为劳动力派遣理论中最负争议、最为复杂的问题。要规范劳动力派遣必须回答一系列理论问题，劳动力派遣中涉及一个雇主还是两个雇主，是一重劳动关系还是两重劳动关系。所以在肯定劳动力派遣的理论上又因主张一重劳动关系或是两重劳动关系的不同而分为两派。

    王全兴，侯玲玲主张一重劳动关系下的双层运行说。他们认为，劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的社会关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派企业只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的代理主体。可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。

    中国人民大学的曹艳春认为，根据王全兴，侯玲玲得双层运行说是在派遣劳动者与要派单位之间成立劳动关系，而把派遣单位看作是要派单位的代理人，是受要派单位的委托招聘、代发报酬等的受托人。这种解释也有些牵强，以代理的理论解释劳动关系，存在许多解释不通的地方。代理人在实施代理时，应以被代理人的名义去行为。在实践中派遣单位在招工时也不可能以要派单位的名义去招工、签劳动合同，以代理来解派遣劳动关系，显然是行不通的。

   她支持双重劳动关系说，但她不赞成董教授认为特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法。曹艳春认为，因为现在双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国的发展趋势。劳动者与一个雇主签订了劳动合同，只要在法律允许范围内，可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此，主体资格应是不成问题的。只不过劳动派遣的这种双重劳动关系，不同于普通的双重劳动关系，不具有普通双重劳动关系的完全特征，具有自身的特殊性。笔者认为把这种特殊的双重劳动关系叫做准双重劳动关系更为确切，以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理。 

    华东政法学院的董保华认为，劳动力派遣中，除了派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系之外，要派企业与派遣劳工也形成了一种“特殊劳动关系”。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳动力派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。既然劳动力派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半个劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。劳动法的调整模式由三个层次构成：劳动基准、集体合同和劳动合同。劳动合同是在劳动基准法和集体合同的基础上，对劳动者个人的劳动关系进行约定。在现代化大生产的条件下，劳动关系的当事人在劳动基准法和集体合同限定的范围内，有权处置自己的权益。劳动基准法是关于劳动权利和劳动义务的法定内容，这部分法定权利和义务是对约定的权利、义务的限制，在立法上以强制性规范为主要特点，通过倾斜立法的方式保护劳动者的权利。在劳动力派遣中，涉及两个雇主在劳动基准法方面的义务，同样可以基准法的方式对派遣机构和要派企业做出划分。在划分的具体方式上，笔者认为应当考虑劳动力派遣雇用和使用分离的本质特性，依照两个单位在劳动关系中所发挥作用的不同来分割其权利义务。国家通过立法的方式对派遣机构与要派企业如何承担劳动法上的雇主义务作一定的划分具有合理性，这种划分应当是既保护派遣劳工的利益，又有利于劳动力派遣灵活用工的特点能充分发挥。

灵活就业中的劳动关系争议
对于促进就业和保护劳动者的问题上有两种观点：有人主张放任市场那只看不见的手来解决问题，有人主张通过改善劳动法的功能来解决问题。一个过分粗放，一个过分单纯，人们陷入了规制与自由的两难之中，其出路是在二者之间寻求平衡。

有关灵活就业中的法律关系的认定——是多重劳动关系还是劳动关系和劳务关系的结合，在司法实践和理论界都有颇多争议：

北京市东城区人民法院民一庭在审判某案例时认为在双重劳动关系之下，后一个劳动关系即使符合劳动关系的条件，也不认定为劳动关系，而只能认定为劳务关系。其理由基于：1、传统的劳动法理论认为：一个人在同一时间只能与一个单位签订劳动合同，建立劳动关系，而不能同时建立多个劳动法律关系；2、依据《劳动法》第99条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任的规定，推出《劳动法》明确禁止多个劳动关系的并存；3、如果承认多个劳动关系的同时存在，将使社会保险关系变得复杂甚至混乱。

    而中国人民大学的曹艳春则认为：双重劳动关系人员在本职工作之外从事其他工作，仍要受其他用人单位的控制和管理，在事实上无论是否签订劳动合同都构成事实劳动关系，而不是劳务关系。她认为，不承认双重劳动关系，就有可能导致劳动者发生工伤却无保障，也有可能突破劳动法规定的工时时数限制，不利于劳动者权益的保护，更不利于社会劳动力资源的总体质量保证。如果承认多重劳动关系的存在，只要有一个劳动关系，就应交一份保险，当发生工伤时，就能得到工伤保险赔付，使损害获得及时的补偿，有利于保障劳动者的合法权益，有利于社会的和谐与稳定。如果将双重劳动关系之中的另一劳动关系认定为劳务关系，那么，国家法律就无法限制劳动者的总工作时数，有可能使劳动者的工作时间远远超过法律规定的最高时数的限制。

    台湾学者黄越钦先生也认为：“双重劳动关系原则上为法律所许，但其工作时间超过法定最高工作时间甚多者，其第二工作之劳动关系无效。”可见，一定的劳动者休息时间的保障是双重劳动关系产生的基石。

    Roger. Blanpan[1][1]（1997）在布鲁塞尔就业论坛上关于“不懈追求——劳动、人权与尊严”的报告中说：“劳动法通过被认为是劳动力市场和劳动关系领域的管制措施。在新经济条件下劳动法如何促进就业呢？我们可以换位思考，首先不是劳动法应当做什么，而是劳动法要避免做什么，如，在人和财务方面不要给企业增加负担；不得危害劳动者基本权益；不要不利于社会安全，或造成公共财政的额外负担。那么，劳动法应当做什么呢？去扩大信息通道，通过劳动力市场实现就业最大化；鼓励灵活用工，利用每个可能的岗位来促进就业；支持企业竞争、改造和未来发展计划；为求职者建立联系劳动力市场的服务机制，避免就业歧视和市场对他们的忽略。”

    荆永胜认为，与正规就业相比，灵活用工形式下的劳动关系显然具有一些新的特点，但从劳动法律关系的性质和内容上看，灵活用工的劳动关系并不是一类新的劳动关系。清华大学的杨燕绥与他持相同观点：对现行法律法规进行适当的弹性调整就可以适用于灵活用工形式下的劳动关系调整，从而达到规范灵活用工的目的。不仅如此，杨燕绥还对灵活用工的工时的规制和劳动争议的解决提出了若干立法建议：“为了保障非全日制、临时性等就业人员的合法权益，应尽快完善小时最低工资标准。除了应综合考虑当地城镇居民消费价格指数、赡养系数、恩格尔系数、城镇居民最低收入、人均月消费性支出等因素外，还需要将月最低工资标准未能涵盖的因素考虑进去，如依法要求单位以灵活用工者工资为基数分摊各项社会保险费、公积金，计提福利费，等等。”“灵活用工条件下劳动争议处理有三点立法要求：一是对于事实劳动合同和已发生的实体权利、义务进行规制；二是针对量化的劳动关系建立裁判原则和标准；三是仲裁、诉讼程序应当简化，时间可以缩短。”